(Corresponde a la transcripción de la intervención oral).
Profesor universitario y jurista. Fue diputado nacional, preside la Fundación Sur en defensa de los derechos humanos de la infancia y la juventud. Entre sus varios libros se destacan: Infancia y democracia: la cuestión sobre la responsabilidad penal de los adolescentes (2004), Los derechos de la infancia: entre el tutelarismo y la política (2015).
En su exposición en el encuentro “Hacia una agenda de los derechos humanos”, Emilio García Méndez sostuvo que, la crisis actual de los derechos humanos, al menos de un modo de concebirlos y actuar en su nombre, depende ante todo de que han quedado separados de una idea del derecho y del proyecto democrático. Los fracasos en el régimen penal juvenil sirven como un ejemplo revelador de problemas más básicos, en el Estado y en la sociedad, en la relación con la ley y la responsabilidad.
Voy a comenzar sin ninguna introducción con la Declaración Universal de los Derechos Humanos de 1948 que constituye (¿qué duda cabe?) la piedra angular de los derechos humanos modernos. Esta concepción es hija de una tragedia. O sea, sin Auschwitz no hubiéramos tenido esta declaración de 1948. Y nuestra historia no es muy diversa, también nuestros derechos humanos, nuestra historia de los derechos humanos es hija de la tragedia. Pido disculpas por el carácter esquemático y fragmentario de esta presentación. Respetar el tiempo me parece muy importante porque le asignamos mucha importancia al debate de estas cuestiones. Creo que, habiendo dicho que también nuestros derechos humanos son hijos de la tragedia, que a 41 años del golpe militar nos encontramos frente a una encrucijada que no es evidente. Por eso necesitamos ponerla en evidencia en estos debates.
¿Y cuál es esta encrucijada? O colocamos el movimiento y la concepción de los derechos humanos en un museo que los salve de los vaivenes de la historia pero que al mismo tiempo los idealice, los sacralice y sobre todo los esterilice; y sobre esto, no faltan voluntarios para esta concepción. O desarrollamos un movimiento no exento de riesgos, de reflexión crítica destinado a su desacralización y revitalización.
Por eso estamos nosotros hoy aquí, y por eso seguramente están ustedes también aquí. Solo así, vinculando la idea y la práctica de los derechos humanos, ¿a qué cosa?, a nuestras miserias actuales, y esto no es metafórico, podemos saber cuánto futuro tendrá la idea de los derechos humanos entre nosotros. En otras palabras, solo así podremos saber cuál será la relación futura entre la sociedad y el Estado. Que, dicho sea de paso, tal vez sea el mejor de los termómetros para medir la calidad de la democracia, las relaciones que se plantean entre el Estado y la sociedad. Si será un Estado con límites o un Estado sin límites, que de eso fundamentalmente y en última instancia se trata.
Tengo el convencimiento de que la crisis actual de los derechos humanos y el consiguiente agotamiento de una forma de concebirlos, parece deberse no solo a una concepción partisana y reduccionista de los mismos, sino más precisamente a una concepción de los derechos humanos fuertemente desvinculada de la idea del derecho y la idea de la democracia.
Tendemos a olvidar que los derechos humanos no son otra cosa que los derechos fundamentales de una etapa histórica. Creo que en la obra de uno de los mayores teóricos de la democracia moderna, de Luigi Ferrajoli (me refiero a Teoría Jurídica de la Democracia, una obra de casi 3000 páginas) la expresión “derechos humanos” aparece una o dos veces, en una o dos páginas, porque estos derechos humanos son concebidos como derechos fundamentales.
Hemos desvinculado los derechos humanos de los derechos fundamentales; y esto alguna explicación tiene. Para empezar, es conocido entre nosotros el poco o nulo apego a la ley, concebida esta como norma abstracta y universal, comenzando por nuestros sectores dirigentes.
Cito algo de las conclusiones de un libro de Hugo Chumbita, Jinetes Rebeldes (2000), que se llaman “Orden y desorden en la República”: “Ningún orden puede legitimarse sin el ejemplo de arriba y la nuestra, nuestra clase dirigente, no puede hacerse acatar invocando las normas que ella misma viola y desconoce”.
Entre nosotros el único consenso fuerte que parece existir a lo largo y a lo ancho de nuestro amplio espectro ideológico, remite al uso instrumental y discrecional del derecho. Es una paradoja, pero es en lo que hay consenso. Entre el “se acata pero no se cumple” de los adelantados españoles y el “para los amigos todo, para los enemigos la ley”, parece haber una extraordinaria continuidad.
Me permito una digresión como ejemplo: el debate en torno a que tal vez es la más grotesca y patética de nuestras leyes, la Ley 4.144 (la Ley de Residencia). Existió en otros países, existió en México, en China y Japón. Pero, mientras en en China y Japón o en México los extranjeros eran tres, acá eran el 50% de la población. Esta es la más patética de nuestras leyes. En 1946, el presidente de la Comisión de Asuntos Institucionales (de 26 años, John William Cooke) presenta su primer proyecto de ley, la derogación de la Ley 4.144. Esto se aprueba en seguida en comisión y se lleva al recinto. Iba a ser la primera ley que se iba a aprobar, pero rápidamente (esto está en las actas parlamentarias) Cooke ve que se queda sin quorum. Entonces sale de atrás de las cortinas (que es donde uno se va para no dar quorum) y le dice, a un dirigente sindical, “pero vuelvan”. Y ahí, el dirigente sindical le contesta “pero no compañero, esta ley era mala cuando la manejaban ellos”. Bueno, esta ley recién se derogó en 1959.
¿Esto qué implica? Pareciera que entre nosotros los derechos humanos pueden nacer y mantenerse por un tiempo, por eso estamos aquí. Esta crisis es larga, pero es una crisis, en condiciones políticas adversas, como una forma de resistencia frente a un Estado despótico. Sin embargo su perdurabilidad supone a mi juicio la confrontación crítica con algunos de nuestros principales problemas y nuestros principales fantasmas. Y me propongo aquí rápidamente aludir aquí a dos problemas fundamentales.
El primero, ya mencionado, se vincula con la falta de eficacia del derecho como instrumento de mediación frente a los conflictos sociales. Por el contrario, el derecho parece ser mucho más entendido como un instrumento contingente de dominación. Yo creo que nadie planteó mejor esto que uno de los libros más interesantes que espera por su continuación y actualización. Me refiero a Un país al margen de la ley de Carlos Nino (1992).
Y el segundo tema, que me parece más complicado y más complejo, tiene que ver con una lucha que yo vengo librando en soledad hace muchísimos años pero que apunta al tema de la responsabilidad. Me ocupo hace muchísimos años de uno de los temas más marginales, digamos, el de la responsabilidad penal de los adolescentes. Y he logrado un amplísimo consenso en contra respecto de mi posición. El ya larguísimo debate en torno a la cuestión penal juvenil me parece vinculado con el tema de la responsabilidad, es su emergente más emblemático y representativo. Por un lado nosotros somos, sin lugar a dudas, objetivamente hablando en esta materia, el país más brutal y atrasado, por lo menos en América Latina. No solo tenemos vigente un decreto de la dictadura sino que además tenemos el record de condenas de la Corte Interamericana en materia de infancia. Esto sin contar que somos el único país que ha rogado sentencias de reclusión perpetua a menores de edad, doce para ser más precisos, entre 1997 y 2002. Pero además no tenemos ninguna información cualitativa confiable y nadie la reclama.
Muchos no saben y otros tantos no quieren saber, que tenemos unos 500 menores de 16 años privados de libertad por protección y sin debido proceso. Son los únicos seres humanos privados de libertad sin debido proceso y sin derecho a debido proceso. Y si las cárceles de menores son cajas chinas, los menores de 16 años son una caja china dentro de la caja china. Pese a ello, una alianza contra natura del corporativismo judicial con organismos de la sociedad, que se auto-perciben como progresistas, ha logrado, confundiéndose ellos mismos, confundir a la sociedad equiparando las soluciones que propone un sistema penal juvenil, como el que rige en todos los países de América Latina, con la baja de edad de la imputabilidad para los menores de 18 años que solo rige en la Argentina. En otras palabras, y aquí está el punto, nos negamos a interpelar a nuestros adolescentes como sujetos responsables y esa interpelación se diluye porque en vez de interpelarlos como sujetos responsables los interpelamos como locos, como enfermos, como enemigos, encerrándolos sin ningún tipo de límites y formalidad y mucho menos de debido proceso. Porque cuando yo interpelo al otro como responsable, yo me hago responsable también. Pero, cuando interpreto al otro como loco, como enfermo, como enemigo, no me hago responsable absolutamente de nada.
Un buen ejemplo: la dictadura instauró la pena de muerte en la primera reforma del Código Penal que hizo la CAL (Comisión de Asesoramiento Legislativo) en mayo de 1976. No se aplicó una sola vez, no hubo una sola sentencia de muerte, formal, con el Código Penal, que no era el Código Penal militar, era el Código Penal que fue reformado en mayo del ’76.
Ahora, me parece que la incapacidad de plantearse con seriedad el tema del orden desde una perspectiva diversa a una perspectiva reaccionaria conservadora, a mi juicio constituye uno de los talones de Aquiles de las fuerzas verdaderamente democráticas de este país. Y ¿por qué? Porque yo creo, para mi es la dolorosa explicación, que aquí la represión ilegal fue tan desmesurada, comparada con Chile, comparada con Uruguay (comparada con otras dictaduras militares, no en comparación con alguna democracia), que no acertamos a formular sin culpa un proyecto de represión legal y democrática de los comportamientos que lesionan la paz social. Esto implica que andemos a los bandazos entre la impunidad y la represión indiscriminada sin límites. Hoy más que nunca, una idea de los derechos humanos fuertemente vinculada al Estado democrático de derecho para todos, no solo es necesaria sino además imprescindible para un futuro sin anomia, especialmente sin la anomia boba que parece ser la especialidad argentina, donde nadie cumple la ley y en consecuencia de esto estamos peor todos. Esto es lo que Nino llamaba la “anomia boba”.
Ahora también yo diría que este debate que estamos teniendo aquí no surgió de algún consenso fuerte o sustancial entre nosotros, sino más bien de que el mismo debía referirse a ciertas reglas que permitieran el diálogo en un contexto de diversidad. Y para resolver un problema, primero hay que construirlo como tal. Yo tenía un amigo brasilero que decía “¿cuál es el principal problema del trabajo infantil?” y él decía: “el principal problema es que para muchos no es un problema, para muchos es una solución”. Para resolver un problema primero hay que construirlo como tal. Si este debate sirve para por lo menos entrever que nuestro principal problema en materia de derechos humanos consiste en entender a los mismos disociados del derecho democrático; y que esto no se constituye en un problema para nosotros, entonces para mí por lo menos todos los esfuerzos que hemos hecho para llegar aquí estarían plenamente justificados.
En el fondo lo que nos propusimos y nos vamos seguir proponiendo con estos debates (en esto sí hay consenso), y lo digo porque no faltará algún tonto que diga le estamos haciendo el juego a alguien, es hacerle el juego a la democracia.
Fecha original de la publicación 7 de enero de 2010
Profesor universitario y jurista. Fue diputado nacional, preside la Fundación Sur en defensa de los derechos humanos de la infancia y la juventud. Entre sus varios libros se destacan: Infancia y democracia: la cuestión sobre la responsabilidad penal de los adolescentes (2004), Los derechos de la infancia: entre el tutelarismo y la política (2015).
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